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FIRMENGRÜNDUNG IM AUSLAND

Verhinderung der rechtswidrigen Zwischengesellschaft

Bei der internationalen Steuerplanung ist es entscheidend, die Annahme der  rechtswidrigen Zwischengesellschaft zu verhindern. Gesetzliche Grundlagen sind  die innerstaatlichen Gesetze zur Verhinderung der Steuerflucht, in Deutschland  z.B. § 42 AO Gestaltungsmissbrauch, Steuerhinterziehungsbekämpfungsverordnung  usw.. Andere Länder haben ähnliche oder z.T. analoge Regelungen. Dementgegen  steht z.B. der EU-Rechtschutz, also Positivwirkungen der  EU-Niederlassungsfreiheit und Urteile des EuGHs zur Niederlassungsfreiheit für  in der EU Ansässige, die eine Gesellschaft in der EU gründen.

Mit der Gründung einer reinen “Briefkastengesellschaft”, ohne Substanz-Escape  (nur Registered Office) und dem Einsatz eines Nominee- oder  “Frühstücks-Direktors” im Sitzstaat der Gesellschaft eben nicht getan. Solche  “Scheinfirmen” werden schnell als solche entlarvt und ziehen in den meisten  Staaten strafrechtliche Konsequenzen nach sich.

Bitte beachten Sie bei einer Firmengründung im Ausland, dass wir als  internationale Steuerkanzlei nur Gründungen realisieren, die einer Nachprüfung  in jedem Falle standhalten. Entscheidend ist, dass die Annahme der  rechtswidrigen Zwischengesellschaft in jedem Falle verhindert werden muss.

Dabei  sind folgende Faktoren zu beachten:

  • Bei Treuhand-Direktor (5 DBA: Ort der geschäftlichen Oberleitung als Ort der Betriebsstätte): Kein Nominee- oder „Frühstücks-Direktor“, sondern Anwalt im Sitzstaat, der als Direktor „aktiv tätig ist“ und Verträge unterzeichnet
  • Geschäftssitz im Sitzstaat: Ein reines Registered Office ist kein Geschäftssitz im Rahmen der Missbrauchsregeln (Verdacht der Briefkasten-Firma). Es sollte zumindest ein Headoffice (zustellbare Postadresse, eigene Telefonnummer, persönliche Gesprächsannahme mit dem Namen der Gesellschaft, kein Anrufbeantworter, Faxdienst, Postweiterleitung) im Sitzstaat der Auslandsgesellschaft installiert werden. Den Vertrag sollte der Direktor (Treuhand-Direktor) der Auslandsgesellschaft zeichnen.
  • Finanzamt im Sitzstaat sollte Ansässigkeitsbescheinigung ausstellen. Dem folgt das Finanzamt natürlich nur, wenn keine Scheinfirma im Ausland installiert ist. Genau diese Ansässigkeitsbescheinigung fordert das Finanzamt im Sitzstaat des Mandanten an, wenn eine rechtswidrige Zwischengesellschaft angenommen wird.
  • Installation einer Repräsentanz –oder Niederlassung außerhalb des Sitzstaates der Auslandsgesellschaft: Es muss sichergestellt werden, dass der Direktor (Treuhand-Direktor) in diesem Kontext tätig wird und nicht der Mandant (Treugeber).
  • Es muss sichergestellt werden, dass die Buchhaltung, notwendige Meldungen (z.B. Annual Return) und Jahresabschluss von einer Steuerkanzlei im Sitzstaat realisiert werden
    Naturgemäss ist die Realisierung einer solchen juristisch wasserdichten Gesellschaft über Steuerberater und Rechtsanwälte teurer, als sogenannte „Billiggründungen“.

Bei Firmengründungen in der EU, durch in der EU-Ansässige (Stichworte:  Positivwirkung der EU Niederlassungsfreiheit und Urteile des EuGHs zur  Niederlassungsfreiheit, Nicht-Wirkung 8 AStG, sofern keine rechtswidrige  Zwischengesellschaft usw):
Zwar sind die Anforderungen des Substanz-Escape wesentlich geringer, aber auch  in einem solchen Fall darf es keine Schein-oder Briefkastenfirma sein. Sollen  die Negativwirkungen des §8 AStG verhindert werden, muss hinsichtlich des  notwendigen Substanz-Escape davon unabhängig aufgerüstet werden.

Bei Firmengründungen in Drittstaaten

Die Annahme der rechtswidrigen Zwischengesellschaft in einem solchen Fall ist  nur dadurch zu vermeiden, dass im Sitzstaat ein in kaufmännischer Weise  eingerichteter Geschäftsbetrieb installiert wird (Büro mit Mietvertrag, ggf.  Angestellte) und im Falle der Treuhand sollte ein angestellter Geschäftsführer  gewählt werden. Im Nicht-DBA-Fall ist zusätzlich ein „wirtschaftlicher Grund“ glaubhaft zu machen.

Unterschied zwischen Nicht-DBA-Sachverhalte, DBA-Sachverhalte und Gesellschaften  in der EU

Nicht-DBA-Sachverhalt
(Offshore)
Nur DBA-Sachverhalt  EU-Gesellschaft
Merkmale:
– Niedrigsteuerland
– kein DBA (z. B. mit Deutschland)
– Beispiel: BVI, Seychellen, Belize
Merkmale:
– Niedrigsteuerland
– DBA vorhanden
– Beispiel: VAE
Merkmale:
– Niedrigsteuerland
– DBA i.d.R. vorhanden
– Mitglied der europäischen Union
– Beispiel: Zypern, Bulgarien, …
Artikel 5 OECD-MA greift nicht!
Anwendbares Recht hinsichtlich derm Vorliegen einer Bestriebsstätte im Inland ist nationales Recht, z. B. aus deutscher Sicht: §§ 12/13 AO
Artikel 5 OECD-MA maßgeblich!
Anwendbares Recht hinsichtlich dem Vorliegen einer Bestriebsstätte im Inland ist ausschließlich Art 5 OECD-MA als Grundlage der Legaldefinition der Betriebsstätte
EU-Recht maßgeblich!
Primärrecht: EU-Verträge (Grundfreiheiten), Rechtsprechung der EuGH
Sekundärrecht: Verordnungen, Richtlinien, Beschlüsse
Das Vorliegen einer Betriebsstätte im Inland ist definiert über Art 5 OECD-MA
Abschirmwirkung eines DBA nicht vorhanden!
(Quellensteuer, doppelte Besteuerung usw.)
– EU-Mutter-Tochter-Richtlinie nicht anwendbar
– EU-Fusionsrichtlinie nicht anwendbar
Nationale Regelungen der Hinzurechnungsbesteuerung sind anwendbar
– z.B. aus deutscher Sicht: §§ 7-14 AStG
Abschirmwirkung eines DBA nicht vorhanden!
(Quellensteuer begrenzt, Vermeidung doppeltet Besteuerung)
– EU-Mutter-Tochter-Richtlinie nicht anwendbar
– EU-Fusionsrichtlinie nicht anwendbar
Nationale Regelungen der Hinzurechnungsbesteuerung sind anwendbar
– z.B. aus deutscher Sicht: §§ 7-14 AStG
Abschirmwirkung eines DBA:
in der Regel vorhanden- EU-Mutter-Tochter-Richtlinie ist anwendbar
– EU-Fusionsrichtlinie ist anwendbar
Nationale Regelungen der Hinzurechnungsbesteuerung sind nicht anwendbar
– z.B. aus deutscher Sicht: nicht §§ 7-14 AStG
Ordentlicher Geschäftssitz:
Rechtsmissbrauch liegt i.d.R. vor, wenn kein qualifizierter Geschäftsbetrieb vorhanden ist.
Ordentlicher Geschäftssitz:
Rechtsmissbrauch liegt i.d.R. vor, wenn kein qualifizierter Geschäftsbetrieb vorhanden ist.
Ordentlicher Geschäftssitz:
Rechtsmissbrauch liegt nur bei reinen Briefkastengesellschaften vor

 

Es bestehen fundamentale Unterschiede, ob der Mandant eine Gesellschaft in einem  Land ohne Doppelbesteuerungsabkommen mit seinem Sitzstaat gründet (keine  Abschirmwirkung des DBAs vorhanden), in einem Land mit  Doppelbesteuerungsabkommen oder in einem Land der europäischen Union (Wirkung  der EU Niederlassungsfreiheit,EU-Mutter-Tochter-Richtlinie,Rechtssprechung des  EuGHs usw..).

Doppelbesteuerungsabkommen

Doppelbesteuerungsabkommen (Abkommen zur Verhinderung der Doppelbesteuerung)  haben eine “Abschirmwirkung” gegen eine doppelte Besteuerung im Sitzstaat der  Auslandsgesellschaft und “angeschlossenen” Unternehmen oder natürlichen  Personen. Sie definieren mithin das Vorliegen einer steuerlichen Betriebsstätte.

Artikel XX DBA:
(1) Im Sinne dieses Abkommens bedeutet der Ausdruck “Betriebstätte” eine feste Geschäftseinrichtung, in der die Tätigkeit des Unternehmens ganz oder teilweise ausgeübt wird.

(2) Der Ausdruck “Betriebsstätte umfasst insbesondere:
a) einen Ort der Leitung,
b) eine Zweigniederlassung,
c) eine Geschäftsstelle,
d) eine Fabrikationsstätte,
e) eine Werkstätte,
f) ein Bergwerk, einen Steinbruch oder eine andere Stätte der Ausbeutung von Bodenschätzen,
g) eine Bauausführung oder Montage, deren Dauer zwölf Monate überschreitet.

(3) als Betriebsstätten gelten nicht:
a) Einrichtungen, die ausschließlich zur Lagerung, Ausstellung oder Auslieferung von Gütern oder Waren des Unternehmens benutzt werden; b) Bestände von Gütern oder Waren des Unternehmens, die ausschließlich zur Lagerung, Ausstellung oder Auslieferung unterhalten werden; c) Bestände von Gütern oder Waren des Unternehmens, die ausschließlich zu dem Zweck unterhalten werden, durch ein anderes Unternehmen bearbeitet oder verarbeitet zu werden;
d) eine feste Geschäftseinrichtung, die ausschließlich zu dem Zweck unterhalten wird, für das Unternehmen Güter oder Waren einzukaufen oder  Informationen zu beschaffen;
e) eine feste Geschäftseinrichtung, die ausschließlich zu dem Zwecke unterhalten wird, für das Unternehmen zu werben, Informationen zu erteilen, wissenschaftliche Forschung zu betreiben pder ähnliche Tätigkeiten auszuüben, die vorbereitender Art sind oder eine Hilfstätigkeit darstellen.

(4) Ist eine Person – mit Ausnahme eines unabhängigen Vertreters im Sinne des  Absatzes 5 – in einem Vertragstaat für ein Unternehmen des anderen  Vertragstaates tätig, so gilt eine in dem erstgenannten Staat gelegene  Betriebstätte als gegeben, wenn die Person eine Vollmacht besitzt, im Namen des  Unternehmens Verträge abzuschließen, und die Vollmacht in diesem Staat  gewöhnlich ausübt, es sei denn, daß sich ihre Tätigkeit auf den Einkauf von  Gütern oder Waren für das Unternehmen beschränkt.

(5) Ein Unternehmen eines Vertragstaates wird nicht schon deshalb so behandelt, als habe es eine Betriebstätte in dem anderen Vertragstaat, weil es  dort seine Tätigkeit durch einen Makler, Kommissionär oder einen anderen unabhängigen Vertreter ausübt, sofern diese Personen im Rahmen ihrer ordentlichen Geschäftstätigkeit handeln. Allein dadurch, daß eine in einem Vertragstaat ansässige Gesellschaft eine Gesellschaft beherrscht oder von einer  Gesellschaft beherrscht wird, die in dem anderen Vertragstaat ansässig ist oder  dort (entweder durch eine Betriebstätte oder in anderer Weise) ihre Tätigkeit  ausübt, wird eine der beiden Gesellschaften nicht zur Betriebstätte der anderen.

Steuerlicher Begriff der Betriebsstätte: Deutsche AO, kontra Art. 5 OECD-MA

Im Anwendungsfall des Deutschen Steuerrechts kommt es sehr darauf an, ob die  steuerliche Betriebsstätte auf der Grundlage Art.5 OECD-MA (infolge den  Doppelbesteuerungsabkommen= DBA) oder auf der Grundlage der Deutschen  Abgabenordnung (§12 AO) definiert bzw. festgestellt wird. Ist kein  Doppelbesteuerungsabkommen anwendbar, so definiert sich die steuerliche  Betriebsstätte auf der Grundlage §12 AO.

§12 AO Art 5 OECD-MA (DBA)
Stätte der Geschäftsleitung ist Betriebsstätte Stätte der Geschäftsleitung ist Betriebsstätte
Zweigniederlassung ist Betriebsstätte Zweigniederlassung ist Betriebsstätte
Fabrikations-oder Werkstätten sind Betriebsstätten Fabrikations-oder Werkstätten sind Betriebsstätten
Ein-und Verkaufsstellen sind Betriebsstätten Ein-und Verkaufsstellen sind KEINE Betriebsstätten, Ladengeschäft ist Betriebsstätte §12 Satz 2 Nr.6 AO bejaht eine Betriebsstätte bereits auch beim Vorliegen von nur Einkaufsstellen, diese gelten nach Art. 5 Abs.4 lit d) OECD -MA ausdrücklich nicht als Betriebsstätten.
Warenlager ist Betriebsstätte Warenlager ist KEINE Betriebsstätte §12 AO Satz 2 Nr. 5 bejaht eine Betriebsstätte bereits beim Vorliegen eines Warenlagers, dieses gilt nach Art. 5 Abs. 4 lita) ausdrücklich nicht als Betriebsstätte
Bergwerke, Steinbrüche oder andere stehende,örtlich fortschreitende oder schwimmende Stätten der Gewinnung von Bodenschätzen sind Betriebsstätten Bergwerk,Öl- oder Gasvorkommen,Steinbruch oder eine andere Stätte der Ausbeutung von Bodenschätzen sind Betriebsstätten
Bauausführungen oder Montagen sind Betriebsstätten, wenn: -die einzelne Bauausführung oder Montage oder -eine von mehreren zeitlich nebeneinander bestehenden Bauausführungen oder Montagen oder -mehrere ohne Unterbrechung aufeinander folgende Bauausführungen oder Montage, die Dauer von 6 Monaten übersteigt Bauausführung oder Montage länger als 12 Monate ist eine Betriebsstätte
Der ständige Vertreter, d.h. -Person,die nachhaltig die Geschäfte eine Unternehmens besorgt und dessen Sachanweisung unterliegt, die insbesondere: -Verträge abschliesst oder vermittelt oder Aufträge einholt, -einen Bestand von Gütern oder Waren unterhält und davon Auslieferungen vornimmt ist Betriebsstätte Personen,mit Ausnahme eines unabhängigen Vertreters,der für ein Unternehmen tätig ist und in einem Vertragsstaat die Vollmacht besitzt, im Namen des Unternehmens Verträge abzuschließen, wenn sie die Vollmacht dort gewöhnlich ausübt ist Betriebsstätte §13 AO bejaht das Vorliegen einer Betriebsstätte bereits,bei: -selbständig tätigen Personen,sofern sie nur den Sachanweisungen des Unternehmens unterliegen -Personen die Verträge nur vermitteln oder Aufträge nur einholen -Personen, die nur Warenlager unterhalten und Auslieferungen vornehmen
Nach Art.5 Abs. 5 OECD _MA qualifiziert ein Vertreter im Sinne von Art 5 Abs. 6 OECD-MA, d.h. selbständig tätige Makler,Kommissionäre oder andere unabhängige Vertreter nicht als Betriebsstätte

 

Dabei ist zu beachten, dass die Deutschen Doppelbesteuerungsabkommen nicht in  jedem Falle den Ausführungen des Art. 5 OECD-Abkommen folgen. So definieren  manche DBAs eine Bauausführung ab 9 Monate bereits als Betriebsstätte im Sinne.  Im Zweifel ist das jeweilige DBA heranzuziehen.

Deutsches AStG (Außensteuergesetz) und Aktiveinkünfte

Zur Beachtung: Der EuGH hat die deutsche Hinzurechnungsbesteuerung im  europäischen Kontext für rechtswidrig erklärt. Allerdings wird im Sitzstaat  (Niedrigsteuerland mit passiven Einkünften) ein in kaufmännischer Weise  eingerichteter Geschäftsbetrieb erforderlich sein, um die  Hinzurechnungsbesteuerung zu vermeiden. Der deutsche Fiskus wird eine  “Ansässigkeitsbescheinigung” vom Finanzamt des Sitzstaates verlangen können.

Werden Aktiveinkünfte im Sitzstaat der Gesellschaft realisiert, greift die  Hinzurechnungsbesteuerung nach deutschem AStG nicht. Rechtsfolge: Eine deutsche  natürliche oder juristische Person kann beherrschenden Einfluss haben, also mehr  als 50% Anteilseigner, ohne das eine fiktive Gewinnbesteuerung beim deutschen  Anteilseigner erfolgt.

Im Kern regelt das deutsche Außensteuergesetz in §8 AStG, dass eine Besteuerung  beim deutschen Anteilseigner stattfindet (mit Einkommenssteuer und keine  Abgeltungssteuer, sofern natürliche Person), wenn dieser beherrschenden Einfluss  auf die Auslandsgesellschaft ausübt (Mehrheits-Eigner, also über 50% Anteile),  die Auslandgesellschaft nur passive Einkünfte erwirtschaftet und die  Auslandsgesellschaft im einem Niedrigsteuergebiet angesiedelt ist, also unter  25% Ertragssteuer. Diese “fiktive Ausschüttungsbesteuerung” deutet, dass auch  dann beim deutschen Anteilseigner besteuert wird, wenn nicht ausgeschüttet wird.

Ist der Anteilseigner in diesem Kontext eine deutsche juristische Person, so  erfolgt die fiktive Besteuerung mit Körperschaftssteuer beim Anteilseigner. Im  Gegensatz: Greift die Hinzurechnungsbesteuerung nach AStG nicht  (Basisgesellschaft generiert aktive Einkünfte und/oder kein Niedrigsteuerland),  so erfolgt die Ausschüttungsbesteuerung mit Abgeltungssteuer, sofern der  Anteilseigner eine natürliche Person ist. Ist der Anteilseigner in diesem  Kontext juristische Person, so erfolgt bei DBA-Sachverhalten die steuerfreie  Vereinnahmung beim Anteilseigner unter Abzug der Quellensteuer im Sitzstaat der  Basisgesellschaft. Ergänzend hierzu: Ist der Anteilseigner in diesem Kontext  juristische Person innerhalb der EU, greift die EU-Mutter-Tochter-Richtlinie,  mithin gänzlich steuerfreie Vereinnahmung in der deutschen Kapitalgesellschaft.