Grundlagen der Arbeitnehmerüberlassung

Definition

Als Arbeitnehmerüberlassung bezeichnet man die vorübergehende Überlassung eines Arbeitneh-mers (Leiharbeitnehmer) durch einen Unternehmer (Verleiher) an einen Dritten (Entleiher) zur Arbeitsleistung. Die Arbeitnehmerüberlassung wird teilweise auch Leiharbeit, Zeitarbeit oder Per-sonalleasing genannt.

Erlaubnis nach § 1 AÜG.

Gesetze, Vorschriften und Rechtsprechung

Arbeitsrecht

Die Arbeitnehmerüberlassung ist zu unterscheiden von anderen Fällen drittbezogenen Personal-einsatzes, in denen ein Auftraggeber durch Arbeitnehmer eines anderen Unternehmers und unter Weisung des Auftragnehmers, in seinem Betrieb Arbeiten ausführen lässt. Rechtsgrundlagen dafür sind beispielsweise Werk-, Dienst- oder Dienstleistungsverträge (z. B. bei Reparaturen oder Mon-tagen). Zur Abgrenzung enthält das AÜG keine Regelungen.

Seit 1.12.2011 darf die Überlassung von Arbeitnehmern an Entleiher nur noch “vorübergehend” erfolgen; durch Einfügung des Erfordernisses “vorübergehend” hat der Gesetzgeber aber zum Ausdruck gebracht, dass eine Überlassung an einen Entleiher immer nur temporär erfolgen darf.

Die Leiharbeitnehmerüberlassungsverträge müssen daher eine Rückkehr- bzw. zumindest eine Wechseloption für die Leiharbeitnehmer enthalten. Eine dauerhafte, vertraglich vereinbarte Über-lassung von Leiharbeitnehmern für deren gesamtes Berufsleben an nur einen Entleiher ist daher nicht möglich.

Höchstüberlassungsdauer künftig 18 Monate (ab 1. April 2017).
Rechtsfolgen bei Verstoß: Bußgelder bis zu € 30.000; Zustandekommen einer Arbeitsverhältnisses mit dem Entleiher; Ausnahme: Der Arbeitnehmer erklärt innerhalb einer Frist von einem Monat, dass er am Arbeitsvertrag mit dem Verleiher festhalten möchte.

Lohnsteuer
Die steuerlichen Folgerungen einer Arbeitnehmerüberlassung regeln § 42d Abs. 6 EStG und R 42d.2, 42d.3 LStR sowie H 42d.2 LStH.
Der Verleiher ist steuerrechtlich Arbeitgeber der Leiharbeitnehmer. Der ausländische Verleiher (§ 38 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG) hat die gleichen Pflichten zu erfüllen, wie ein inländischer Arbeitgeber.

Sozialversicherung
Darüber hinaus hat die Rechtsprechung entschieden (BSG, Urteil v. 12.8.1987, 10 RAr 12/86), dass bei unerlaubter Arbeitnehmerüberlassung ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Entleiher und dem Leiharbeitnehmer zum Zuge kommt.

Erlaubnispflicht

Erfolgt die Arbeitnehmerüberlassung im Rahmen der wirtschaftlichen Tätigkeit des Verleihers, ist sie nur mit Erlaubnis der Bundesagentur für Arbeit zulässig, die auf schriftlichen Antrag erteilt wird. Einzelheiten sind in §§ 2, 2a und 3 AÜG geregelt. Die Erlaubnis oder ihre Verlängerung ist nach § 3 AÜG insbesondere dann zu versagen, wenn der Verleiher die erforderliche Zuverlässigkeit nicht besitzt oder aufgrund seiner Betriebsorganisation nicht in der Lage ist, die üblichen Arbeitgeber-pflichten zu erfüllen; außerdem, wenn dem Leiharbeitnehmer für die Zeit der Überlassung an ei-nen Entleiher die im Betrieb dieses Entleihers für einen vergleichbaren Arbeitnehmer des Entlei-hers geltenden wesentlichen Arbeitsbedingungen einschließlich des Arbeitsentgelts (sog. “equal pay”) nicht gewährt werden.

Für die Bearbeitung von Anträgen auf Erteilung und Verlängerung der Erlaubnis wird vom Antrag-steller eine Gebühr erhoben. Sie beträgt ab dem 01.12.2015 für die
– Erteilung oder Verlängerung einer befristeten Erlaubnis 1.000 €,
– Erteilung einer unbefristeten Erlaubnis 2.500 €.
Die Erlaubnis wird auf ein Jahr befristet erteilt. Sie kann unbefristet erteilt werden, wenn der Ver-leiher drei aufeinander folgende Jahre lang erlaubt tätig war.

Vier Fallgestaltungen sind aber generell von der Anwendung des AÜG und damit auch von der Er-laubnispflicht ausgenommen. Dies ist die Arbeitnehmerüberlassung
– aufgrund eines Tarifvertrags zur Vermeidung von Kurzarbeit oder Entlassungen (sog. Nach-barschaftshilfe),
– zwischen Konzernunternehmen, wenn der Arbeitnehmer nicht zum Zwecke der Überlas-sung eingestellt und beschäftigt wird,
– zwischen Arbeitgebern, wenn die Überlassung nur gelegentlich erfolgt und der Arbeitneh-mer nicht zum Zwecke der Überlassung eingestellt und beschäftigt wird, oder
– aufgrund zwischenstaatlicher Vereinbarung in das Ausland.

Keiner Erlaubnis bedürfen auch Arbeitgeber mit weniger als 50 Beschäftigten, die Arbeitnehmer zur Vermeidung von Kurzarbeit oder Entlassungen an ein anderes Unternehmen überlassen (sog. Kollegenhilfe). Voraussetzung ist aber, dass die überlassenen Arbeitnehmer nicht zum Zwecke der Überlassung eingestellt und beschäftigt werden; außerdem muss der Arbeitgeber die Überlassung vorher der Bundesagentur für Arbeit schriftlich anzeigen.
In den Betrieben des Baugewerbes dürfen für Arbeiten, die üblicherweise von Arbeitern verrichtet werden, im Wege der gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung vermittelte Arbeitnehmer nur beschäftigt werden, wenn diese Betriebe von denselben Rahmen- und Sozialkassentarifverträgen oder von deren Allgemeinverbindlichkeit erfasst werden bzw. zwischen Betrieben des Baugewer-bes und anderen Betrieben, soweit die diese Betriebe erfassenden für allgemeinverbindlich erklär-ten Tarifverträge dies bestimmen.

Betrieben des Baugewerbes mit Geschäftssitz in einem anderen Mitgliedstaat des Europäischen Wirtschaftsraums ist die gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung , soweit die ausländischen Be-triebe nicht dem Geltungsbereich eines deutschen Tarifvertrags unterliegen, erlaubt, wenn sie nachweisen, seit mindestens 3 Jahren überwiegend Tätigkeiten auszuüben, die unter den Gel-tungsbereich derselben Rahmen- und Sozialkassentarifverträge fallen, von denen der Betrieb des Entleihers erfasst wird. Damit wird Baubetrieben über die reine Kollegenhilfe hinaus die Möglich-keit geschaffen, im Rahmen der Vorschriften des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes gegenseitig Bauarbeiter auszuleihen.
Rechtsverhältnis zwischen Verleiher und Entleiher

Zwischen dem Verleiher und dem Entleiher besteht ein Arbeitnehmerüberlassungsvertrag. Dieser bedarf zu seiner Wirksamkeit der Schriftform. In die Vertragsurkunde sind sämtliche Vertragspunk-te aufzunehmen. Insbesondere muss der Verleiher bestätigen, dass er die zur Arbeitnehmerüberlassung erforderliche Erlaubnis besitzt. Der Entleiher ist verpflichtet, die Anforderungen der zu besetzenden Stelle des Leiharbeitnehmers sowie die wesentlichen Arbeits-bedingungen für vergleichbare Arbeitnehmer seines Betriebs im Vertrag anzugeben.

Der Entleiher ist verpflichtet, dem Verleiher die vereinbarte Vergütung für die Arbeitnehmerüber-lassung zu zahlen. Der Verleiher schuldet die Auswahl des Leiharbeitnehmers und seine Überlas-sung an den Entleiher für den Überlassungszeitraum. In der Praxis wird regelmäßig vereinbart, dass der Entleiher jederzeit die Auswechslung eines ungeeigneten Arbeitnehmers verlangen kann.
Für ein Verschulden des Leiharbeitnehmers durch Pflichtverletzungen bei der Tätigkeit im Betrieb des Entleihers trifft den Verleiher keine Haftungspflicht. Insbesondere ist der Leiharbeitnehmer kein Erfüllungs- oder Verrichtungsgehilfe des Verleihers.
Rechtsverhältnis zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer
Zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer besteht ein Arbeitsverhältnis. Der Verleiher bleibt auch während der Überlassungszeit Arbeitgeber des Leiharbeitnehmers.

Der Verleiher muss dem Leiharbeitnehmer bei Beginn des Arbeitsverhältnisses die wesentlichen Vertragsbedingungen schriftlich mitteilen, auf Verlangen in der Muttersprache des Leiharbeitneh-mers; die Mitteilung muss Angaben über die erteilte Überlassungserlaubnis sowie über die Art und Höhe der Leistungen in verleihfreien Zeiten enthalten. Ergänzend gilt das Nachweisgesetz. Bei Ver-stößen droht ein Bußgeld. Außerdem muss der Verleiher dem Leiharbeitnehmer ein Merkblatt (auf Verlangen in der Muttersprache des Arbeitnehmers) über den wesentlichen Inhalt des AÜG aus-händigen. Die Bundesagentur für Arbeit stellt Merkblätter in den gängigsten Sprachen zur Verfü-gung.
Rechtsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer

Zwischen dem Entleiher und dem Leiharbeitnehmer besteht kein Arbeitsverhältnis. Nach über-wiegender Ansicht handelt es sich um ein Schuldverhältnis ohne primäre Leistungspflicht, d. h. der Arbeitnehmer ist dem Entleiher unmittelbar nicht zur Arbeitsleistung verpflichtet. Der Leiharbeit-nehmer ist jedoch ermächtigt, die gegenüber dem Verleiher bestehende Leistungspflicht durch Leistung an den Entleiher als Dritten im Sinne von § 362 Abs. 2 BGB zu erfüllen (sog. unechter Ver-trag zugunsten Dritter).

Dem Entleiher steht für die Dauer der Überlassung das Direktionsrecht über den Leiharbeitnehmer zu, das er anstelle des Verleihers ausübt. Der Umfang des Weisungsrechts und der Inhalt der Ar-beitspflicht entsprechen den zwischen Verleiher und Leiharbeiter im Arbeitsvertrag ausgehandel-ten Bedingungen.
Der Leiharbeitnehmer hat gegen den Entleiher einen Anspruch auf Mitteilung der wesentlichen Arbeitsbedingungen vergleichbarer Arbeitnehmer, der der Durchsetzung des Gleichstellungs-grundsatzes gegenüber dem Verleiher dient; dies gilt nicht, wenn ein Ausnahmetatbestand vor-liegt. Ziel des AÜG ist es u. a., Leiharbeitnehmern den Zugang zu unbefristeten Arbeitsverhältnis-sen im Entleihunternehmen zu ermöglichen. Der Entleiher muss den Leiharbeitnehmer deshalb über zu besetzende Arbeitsplätze informieren. Die Information kann durch allgemeine Bekannt-gabe an geeigneter, dem Leiharbeitnehmer zugänglicher Stelle im Betrieb und Unternehmen des Entleihers erfolgen. Durch diese Informationspflicht soll die Übernahme der Leiharbeitnehmer in die Stammbelegschaft des Entleihers unterstützt werden, da diese sich auf diese Stellen bewerben können. Für den Entleiher kommt zur Erfüllung seiner Verpflichtung insbesondere ein Aushang am “Schwarzen Brett” in Betracht.

Die Tätigkeit des Leiharbeitnehmers unterliegt den für den Betrieb des Entleihers geltenden Ar-beitsschutzvorschriften. Insbesondere hat der Entleiher den Leiharbeitnehmer vor Beginn der Be-schäftigung und bei Veränderungen in seinem Arbeitsbereich über Gefahren für Sicherheit und Gesundheit, denen er bei der Arbeit ausgesetzt sein kann, sowie über die Maßnahmen und Ein-richtungen zur Abwendung dieser Gefahren zu unterrichten. Der Entleiher hat den Leiharbeitneh-mer zusätzlich über die Notwendigkeit besonderer Qualifikationen oder beruflicher Fähigkeiten oder einer besonderen ärztlichen Überwachung sowie über erhöhte besondere Gefahren des Ar-beitsplatzes zu unterrichten.
Der Gleichstellungsgrundsatz und seine Ausnahmen

Der Verleiher muss dem Leiharbeitnehmer für die Zeit der Überlassung an einen Entleiher die im Betrieb des Entleihers für einen vergleichbaren Arbeitnehmer geltenden wesentlichen Arbeitsbe-dingungen einschließlich des Arbeitsentgelts (sog. “Equal Pay”) gewähren. Von dem Gleichstel-lungsgrundsatz kann einzelvertraglich ausnahmsweise abgewichen werden:

Aufgrund eines für das Arbeitsverhältnis kraft Organisationszugehörigkeit geltenden Tarif-vertrags oder durch einzelvertragliche Bezugnahme auf einen Tarifvertrag, wenn im Gan-zen auf einen für den Betrieb des Verleihers räumlich, fachlich, persönlich und zeitlich gel-tenden Tarifvertrag verwiesen wird. Der Tarifvertrag darf dabei die vom Bundesministeri-um für Arbeit und Soziales in einer Rechtsverordnung festgesetzten Mindeststundenent-gelte nicht unterschreiten.
Neu ab dem 1. April 2017: Der Leiharbeitnehmer erhält nach neuen Monaten das gleiche Entgelt wie ein vergleichbarer Stammarbeitnehmer im Entleiherbetrieb.

Das Verbot des “Drehtür-Effekts”

Die Möglichkeit, von dem Gleichstellungsgrundsatz durch die Anwendung eines Tarifvertrags nach unten abzuweichen, ist ausgeschlossen, wenn ein Arbeitnehmer entlassen oder nicht weiterbe-schäftigt wird, also aus dem Unternehmen ausscheidet, und innerhalb von 6 Monaten nach dem Ausscheiden als Leiharbeitnehmer wieder in seinem ehemaligen Unternehmen oder einem ande-ren Unternehmen desselben Konzerns zu schlechteren Arbeitsbedingungen als die Arbeitnehmer des Entleihers eingesetzt wird. Diese seit 30.4.2011 geltende Regelung soll verhindern, dass die Arbeitnehmerüberlassung missbräuchlich eingesetzt wird. Der Einsatz von in den letzten 6 Mona-ten ausgeschiedenen Arbeitnehmern als Leiharbeitnehmern ist zwar weiterhin möglich, jedoch nur zu gleichen wesentlichen Arbeitsbedingungen einschließlich des Arbeitsentgelts wie von vergleich-baren Arbeitnehmern im Betrieb des Entleihers. Seit 30.4.2011 müssen zwischen der Beendigung des Arbeitsverhältnisses und der “Rückverleihung” z. B. durch einen konzerneigenen Verleiher also mindestens 6 Monate liegen, wenn eine Vergütung nach einem Zeitarbeitstarifvertrag bezahlt werden soll.
Branchentarifverträge

Seit 2012 gibt es in der Metall- und Elektroindustrie sowie in der chemischen Industrie Branchen-Tarifverträge, die ab einer bestimmten Einsatzzeit von Leiharbeitnehmern bei demselben Entleiher ansteigende Zuschläge vorsehen. Damit soll die Tariflücke zwischen den Leiharbeitnehmern und den Stammbelegschaften verringert werden. Außerdem gibt es Branchen-Tarifverträge für die Kautschukindustrie, die Kunststoff verarbeitende Industrie, den Schienenverkehrsbereich), die Holz- und Kunststoff verarbeitende Industrie, die Papier, Pappe und Kunststoffe verarbeitende Industrie, die Druckindustrie und die Papier erzeugende Industrie sowie Kali- und Steinsalzbergbau. Die tariflichen Regelungen betreffen alle Zeitarbeitnehmer, die im Rahmen der Arbeitnehmerüberlassung vom Verleiher an einen Kundenbetrieb aus der jeweiligen Industrie überlassen werden; ob die Kunden (Entleiher) tarifgebunden sind, ist gleichgültig.

Rechtsfolgen unzulässiger Arbeitnehmerüberlassung

Überlässt ein Verleiher Arbeitnehmer an einen Entleiher, ohne eine wirksame Arbeitnehmerüber-lassungserlaubnis zu besitzen, ist so wohl der Arbeitsvertrag zwischen Verleiher und Leiharbeiter als auch der Überlassungsvertrag zwischen Verleiher und Entleiher von Anfang an unwirksam. Dies gilt, wenn die Erlaubnis von Anfang an fehlt, aber auch, wenn sie nachträglich wegfällt.
Für die im Zeitpunkt des Wegfalls der Erlaubnis bestehenden Arbeitsverhältnisse wirkt diese für die Abwicklung der erlaubt abgeschlossenen Arbeitsverhältnisse nach, maximal aber für 12 Monate. Der Leiharbeitsvertrag zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer wird damit erst nach Ablauf des Nachwirkungszeitraums unwirksam.

Ist der Vertrag zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer unwirksam, weil der Verleiher nicht die erforderliche Erlaubnis besitzt, so gilt ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Entleiher und dem Leih-arbeitnehmer als zustande gekommen. Dabei kann der Leiharbeitnehmer vom Entleiher mindes-tens das Entgelt beanspruchen, das er mit dem Verleiher vereinbart hat. Bei nachträglichem Weg-fall der Erlaubnis tritt die Fiktionswirkung aber erst nach Ablauf des Abwicklungszeitraums bzw. des maximal 12-monatigen Nachwirkungszeitraums ein. Ein Arbeitsverhältnis zum Entleiher kommt damit nur dann zustande, wenn die Überlassung auch nach diesem Zeitraum noch stattfindet, was in der Praxis kaum vorkommt.
Arbeitgebereigenschaft ausländischer Verleiher

Hat ein ausländischer Verleiher seinen Sitz oder eine Betriebsstätte im Inland, ist er inländischer Arbeitgeber mit den üblichen Rechten und Pflichten. Ist er kein inländischer Arbeitgeber, so ist er als ausländischer Verleiher dennoch zum Lohnsteuerabzug in Deutschland verpflichtet.
Diese Grundsätze gelten für einen ausländischen Verleiher selbst dann, wenn der inländische Ent-leiher Arbeitgeber i. S. eines DBA ist. Die Arbeitgebereigenschaft des Entleihers nach einem DBA hat nur Bedeutung für die Zuweisung des Besteuerungsrechtes.

Arbeitgebereigenschaft bei Arbeitnehmerentsendung

Zu beachten ist ab dem Kalenderjahr 2004 die Regelung, wonach in den Fällen der Arbeitnehmer-entsendung auch das in Deutschland ansässige aufnehmende Unternehmen inländischer Arbeit-geber ist, wenn es den Arbeitslohn für die ihm geleistete Arbeit wirtschaftlich trägt. Es ist nicht Vo-raussetzung, dass das Unternehmen dem Arbeitnehmer den Arbeitslohn im eigenen Namen und für eigene Rechnung auszahlt.
Bei einer Arbeitnehmerüberlassung aus dem Ausland sind sowohl die Vorschriften des Entsende-staates als auch des AÜG zu beachten.

Der Arbeitnehmer ist in seinem Heimatstaat zu versichern, wenn die grenzüberschreitende Arbeit-nehmerüberlassung die Dauer von 12 Monaten nicht überschreitet und der Leiharbeitnehmer nicht eine Person ablöst, für die die Entsendezeit abgelaufen ist. Eine Verlängerung von weiteren 12 Monaten ist möglich.

Umsatzsteuer

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Klaus Schmied, Steuerberater